Картельный сговор ответственность

dusanpetkovic / .com

Несмотря на то, что термин «повторяющиеся участники закупок» законодательно не закреплен, на практике ФАС России проводит проверки в отношении организаций, которые из года в год становятся победителями закупок у одного заказчика или в определенной сфере. Действующие правовые нормы направлены на предотвращение коррупции, а наличие повторяющихся участников может указывать на сговор между ними и вести к назначению наказания (ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее – Закон № 44-ФЗ, ст. 11, ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее – Закон № 135-ФЗ). Однако некоторые эксперты считают, что победа одних и тех организаций может быть обоснована в силу специфики закупок и отказа других участников от аукциона. Основываясь на практике ФАС России и арбитражных судов, а также мнениях экспертов, рассмотрим, в каких случаях организации могут быть привлечены к административной ответственности.

Нарушения со стороны «повторяющихся» участников закупок

Начальник управления корпоративных реформ и закупок Аналитического центра при Правительстве РФ Павел Тихомиров отметил, что необоснованное повторение участников в закупках может свидетельствовать о договоренности между ними. Во-первых, их целью может быть назначение победителем аукциона одного из сговорившихся участников, а в последующих торгах присуждение победы следующему из них – так они будут выигрывать закупки по очереди. Во-вторых, согласованность действий между поставщиком и организатором закупок необходима для передачи контракта определенным организациям.

Павел Тихомиров отметил, что в ходе проведения проверок в отношении «повторяющихся участников закупок» можно выявить следующие признаки нарушений:

  • «спрятанные закупки» – заказчик не выполнил обязанности по указанию предмета закупки в извещении о проведении торгов, фактически скрыл закупку от потенциальных участников торгов;
  • «заточенная» документация – попытка ограничить конкуренцию посредством подготовки документов под конкретного поставщика;
  • нереальные сроки исполнения контракта;
  • отклонение большого количества заявок без объяснения причин или по надуманным основаниям;
  • заниженная начальная цена контракта, по которой невозможно его качественное исполнение (например, на практике некоторые заказчики размещают закупки на сумму 100 руб.).

Узнайте последние изменения Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ, пройдя обучение по долгосрочной программе профессиональной переподготовки, и получите диплом установленного образца

По итогам проверки ФАС России может привлечь «повторяющихся участников» к административной ответственности. Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности влекут наложение максимального штрафа для граждан и должностных лиц в размере до 50 тыс. руб. или дисквалификацию на срок до трех лет, а для юрлиц – до 5 млн руб. (ч. 1-2, ч. 5, ч. 7 ст. 14.32 КоАП).

Практика ФАС России и арбитражных судов по привлечению к ответственности «повторяющихся участников закупок»

ФАС России часто возбуждает дела по результатам проверки действий поставщиков и заказчиков и раскрывает картельный сговор между ними.

Так, комиссия УФАС по Ленинградской области выявила сговор компаний при проведении открытых аукционов по поставке витаминно-минерального комплекса для нужд бюджетных учреждений здравоохранения в период с 2017 года по 2018 год (решение комиссии УФАС по Ленинградской области от 1 июля 2019 года по делу № 3-04-А/18). По результатам исследования состояния конкуренции при проведении открытых аукционов в электронной форме она установила:

  • хозяйствующие субъекты, участвовавшие в торгах, использовали единую инфраструктуру, включавшую одинаковые IP-адреса;
  • файлы, содержавшиеся в составе заявок организаций, схожи и созданы с небольшим временным интервалом;
  • между компаниями осуществлялись денежные транзакции, что свидетельствует о наличии деловых связей;
  • аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта, что подтверждает отсутствие честной конкурентной борьбы.

Комиссия Ленинградского УФАС России отметила, что в аукционах, где участвовали только определенные компании, отсутствовала честная конкурентная борьба и их действия были направлены на поддержание цен на торгах. В связи с этим она приняла решение передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ленинградского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административном правонарушении по ст. 14.32 КоАП РФ.

В ходе другой проверки комиссия ФАС России провела анализ состояния конкуренции на торгах по выполнению работ по строительству, ремонту, содержанию дорог и мостов в одной из республик России за период 2015-2018 годы. Она установила, что одни и те же организации принимали участие в электронных аукционах на протяжении трех лет. Кроме того, результаты проведенного анализа показали, что компании проводили торги при отсутствии конкурентной борьбы между ними, а общий их доход по результатам заключенных государственных контрактов составил более 7 млрд руб. (решение комиссии ФАС России от 23 ноября 2018 года по делу № 1-11-123/00-22-18). В связи с этим ФАС России установила нарушение: факт заключения между организациями соглашения – сговора при проведении закупок (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ). Одна из организаций, участвовавшая в сговоре, обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решение ФАС России.

Арбитражный суд города Москвы указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения может быть подтвержден не только с помощью прямых доказательств, но и с использованием косвенных, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 г.). Суд согласился с выводами ФАС России о наличии сговора между сторонами, так как были представлены следующие доказательства (решение Арбитражного суда города Москвы от 18 июля 2019 года по делу № А40-46834/19-149-452):

  • все открытые аукционы, проводимые в электронной форме, завершились или с минимальным снижением начальной цены контракта или без такового;
  • документы участников сговора были обнаружены в помещениях, принадлежащих другим участникам;
  • организации использовали один и тот же IP-адрес при подаче заявок и внесения в них изменений на электронной торговой площадке, принадлежащей третьему лицу, с которым договоры на оказание услуг не заключались, а услуги не оказывались.

Кроме того, организация, обратившаяся в суд, не опровергла выдачу одной из компаний денежных займов. При этом, согласно объяснениям главного бухгалтера, указанные займы были получены для обеспечения заявок организации в аукционах. Такие отношения между хозяйствующими субъектами, которые одновременно выходят на торги и являются конкурентами, исключены (п. 7 ст. 4 Закона № 135-ФЗ). Кроме этого ФАС России установила факты заключения договоров между участниками сговора в отношении имущества, необходимого для исполнения государственных контрактов.

На основании этого Арбитражный суд города Москвы пришел к выводу, что между участниками было заключено устное картельное соглашение и отказал в удовлетворении требований организации. К аналогичным выводам пришел Арбитражный суд Калужской области, отказывая организациям в удовлетворении требований о признании решения УФАС по Калужской области недействительным, на основании того, что в течение двух лет организации путем сговора определяли, кто из них будет победителем очередного аукциона по закупкам в строительной сфере (решение Арбитражного суда Калужской области от 28 июня 2019 года по делу № А23-8343/2018).

На основании представленной практики ФАС России и арбитражных судов можно сделать вывод, что организации будут привлечены к административной ответственности в связи с заключением между ними антиконкурентного соглашения в следующих случаях:

1

Завершение закупочных процедур минимальным снижением цены контракта или вообще без снижения из-за участия в аукционе единственной организации.

2

Объявление победителями закупок в определенные периоды времени одних и тех же организаций.

3

Наличие единой модели поведения организаций (например, подача одинаковых ценовых предложений или внесение изменений в заявки с небольшим интервалом времени).

4

Использование единой инфраструктуры, включающей одинаковые IP-адреса, телефоны, места фактического расположения.

5

Наличие устойчивых связей (родственных или финансовых, например, выдача займа для участия в аукционе).

6

Предоставление доверенности на заключение договоров одному и тому же лицу.

Мнения экспертов: «повторяющиеся» участники – польза или вред?

Эксперты Аналитического центра при Правительстве РФ проанализировали компании, у которых были заключены более 50 контрактов в год, а также заказчиков, подающих более 100 заявок за тот же период времени. Данная выборка позволила обнаружить наиболее крупные контракты. Павел Тихомиров отметил, что в первую очередь выявляли, есть ли у заказчика поставщики, которые постоянно или с периодичностью становились победителями аукционов. Для этого эксперты оценили процедуру проведения закупок, численность участников, контрактов и их цену, а также количество уникальных, не повторяющихся поставщиков по каждому заказчику. После обнаружения повторяющихся участников они проанализировали работу самих организаций, условия заключения контрактов на предмет наличия сговора между ними и подготовили топ-рейтинг потенциально недобросовестных компаний. Так, например, у одной из организаций 85 из 115 контрактов были заключены всего с двумя компаниями. По словам Павла Тихомирова, наличие единственного поставщика обосновано при заключении контракта на водоснабжение, энергоснабжение и другие коммунальные услуги. Но в данном случае выигравшие аукцион компании занимались поставкой фурнитуры для производства мебели и изделий из металла. Павел Тихомиров считает, что результаты данного анализа говорят о возможном наличии сговора между участниками. По его мнению, в формуле выявления «повторяющихся» участников имеются недостатки и ее необходимо дорабатывать, после чего она может быть использована контрольными и правоохранительными органами для более детальных проверок.

Директор института управления закупками и продажами им А.Б. Соловьева НИУ ВШЭ Наталья Маслова обратила внимание на то, что повторяющиеся заказчики – не всегда явный признак сговора. По ее мнению, наличие постоянного поставщика оправдано, если дорогостоящие заказы могут быть выполнены только при участии уникальных НИОКР, например, в области судостроения и авиастроения. С ней согласна заместитель начальника отдела проектного управления Управления развития контрактной системы Центрального аппарата Федерального казначейства Алёна Ёлкина. Она отметила, что из рейтинга недобросовестных участников необходимо убрать единственного поставщика там, где это обоснованно: поставка лекарственных препаратов, обслуживание тяжелой техники.

Наталья Маслова обратила также внимание на то, что необходимо проверять всех участников, вне зависимости от количества заявок в год. По ее словам, если участники в сговоре, то у них может быть пять закупок и все на большую сумму. Она предложила проанализировать поставщиков, которые на постоянной основе выигрывают аукционы в разных областях. В качестве примера эксперт указала, что проверять следует небольшую компанию, которая выиграла поставки компьютеров, продуктов питания и книг в образовательное учреждение. По ее словам, в этом случае тоже можно говорить о наличии сговора. «Но, если поставщик предлагает наиболее оптимальные условия для заказчика, то тогда он является наиболее эффективным участником закупок, в этом не будет ничего плохого», – подчеркнула Наталья Маслова. По ее словам, из-за сложности доставки товаров, работ и услуг в небольшие города, которые, например, расположены на севере России, конкуренция на рынке поставщиков низкая, поэтому наличие одного участника в этой ситуации оправдано. Кроме того, она считает, что к публикации рейтингов необходимо относиться очень осторожно, так как туда могут попасть компании, которые действовали добросовестно. По ее мнению, рейтинг стоит учитывать при проведении контрольных мероприятий, но публиковать его не стоит.

«Повторяющихся» участников нельзя однозначно назвать плохим или хорошим маркером, это может быть одним из свидетельств, подтверждающим наличие сговора», – отметила ведущий эксперт Департамента закупок ПАО «Россети» Светлана Бердникова. По ее словам, необходимо смотреть весь комплекс: кто поставщик и заказчик, оценивать процесс проведения торгов и заключения контракта. По мнению эксперта, необходимо выявлять наличие картельного сговора не после завершения торгов, а в период их проведения. Светлана Бердникова считает, что должны быть разработаны заградительные барьеры для недобросовестных поставщиков и предусмотрены возможности проверки предоставляемых ими документов.

***

Эксперты не пришли к единому мнению о том, являются ли «повторяющиеся» участники причиной сговора при проведении торгов или нет. Однако они считают, что задачами выявления «повторяющихся участников закупок» являются: предотвращение нарушений законодательства, инициирование проверок предприятий и стимул надлежащего проведения закупок. В связи с этим эксперты разработали механизм выявления «повторяющихся» участников, который представят Минфину России с целью дальнейшей доработки и внедрения путем публикации рейтингов потенциальных недобросовестных лиц. По их мнению, необходимо предотвращать практику сговора между участниками при проведении закупок, и данные рейтинги могут быть использованы контрольными и правоохранительными органами для более детальной проверки организаций и процедуры проведения торгов.

В новой статье совместного проекта Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и газеты Metro «УФАС уполномочен заявить…» поговорим о картельных сговорах: как возникают, чем опасны и как с ними бороться.

«Картель» — тайная договоренность, конкурирующих в пределах одного товарного рынка предпринимателей, направленная на получение сверхприбыли и ущемляющая интересы потребителей. Картельный сговор — одно из самых серьезных нарушений антимонопольного законодательства.

Из истории вопроса

Еще в 1845 году в первом Уголовном Кодексе России (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных) было предусмотрено наказание за картельный сговор, тогда называвшийся стачкой.

«За стачку торговцев или промышленников для возвышения цены не только предметов продовольствия, но и других необходимой потребности товаров, или для непомерного понижения сей цены, в намерении стеснить действия привозящих или доставляющих сии товары, а через то препятствовать и дальнейшему в большем количестве привозу оных, зачинщики таких противозаконных соглашений подвергаются:

— заключению в тюрьме на время от шести месяцев до одного года,

а прочие, только участвовавшие в них, приговариваются, смотря по степени сего участия:

— или к аресту на время от трех недель до трех месяцев;

— или к денежному взысканию от пятидесяти до двухсот рублей».

Сговор на торгах

Согласно статистике ФАС России за 2015 год более 80% картельных сговоров — это сговоры на торгах.

Начальник Управления по борьбе с картелями Андрей Тенишев, о результатах мониторинга и организации внеплановых проверок:

«Всего территориальными органами ФАС России в 2015 году возбуждено 409 дел по статье 11 Закона о защите конкуренции, 2/3 из них — картели.

Более 80% дел по картелям — это сговоры на торгах».

В 2015 году Санкт-Петербургское УФАС России раскрыло несколько картельных сговоров на торгах. Каким образом работают «картельщики» поясним на примере.

Мариинский театр проводит торги на реконструкцию здания под гостиницу. На аукцион заявляются три участника: ООО «Рекондор», ООО «Топливная Компания «Сатурн» и ООО «ГрантСтрой».

«Рекондор» и «Топливная Компания «Сатурн», зная, что заявки компаний будут отклонены из-за отсутствия необходимых документов резко с перерывом в несколько секунд снижают начальную цену контракта более чем на 95% — с 5 миллионов до 222 тыс. руб. Заказчик признает заявки компаний, не соответствующими аукционной документации и государственный контракт заключается с третьей компанией «ГрантСтрой» с минимальным снижением цены.

За подобные нарушения предусмотрен административный штраф 1% до 15% от суммы выручки предприятия. По итогам рассмотрения этого дела на три организации был наложен административный штраф на общую сумму 2,9 млн рублей.

По аналогичной схеме в 2014 году действовали участники семи аукционов на выполнение работ по нанесению и восстановлению дорожной разметки: ООО «ДорСервис», ООО «АвтоЛайн», ЗАО «Конвера-Дороги», ЗАО «Трест», ООО «Роуд Лайф». Организации победили при минимальном снижении начальной максимальной цены контракта всего на 0,5%-1%. Причем, ООО «МаркЛайн», которое пыталось честно участвовать в торгах, неизвестными был перерезан интернет кабель, и пока организация подключалась к сети через провайдера беспроводного интернета, торги по трем аукционам закончились.

Общая сумма штрафов, наложенных на «дорожников-картельщиков» превышает 17 млн руб.

«Соляной картель»

Но картельные сговоры бывают и не только на торгах. ФАС России за несколько последних лет раскрыло несколько крупных картельных сговоров. Одним из показательных и значимых для потребителя это, так называемый , «соляной картель». Пять компаний — ООО «Гроссери», ЗАО «ТДС», ООО «Велес Групп», ООО «Соль Брянска» и ООО «ТДС Ростов» — заключили соглашение, которое могло привести к разделу товарного рынка оптовых поставок пищевой соли по территориальному принципу, объему продажи товаров и ассортименту реализуемых товаров. На «соляных картельщиков» наложен штраф на общую сумму, превышающую 4 млн руб.

Решение ФАС России в отношении участников «соляного картеля» поддержали суды всех инстанций, включая Верховный Суд РФ.

Куда сообщать о картеле

Картельные сговоры наносят огромный вред экономике страны в целом и каждому из потребителей в частности.

В связи с этим Санкт-Петербургское УФАС России напоминает, что участник картеля, добровольно отказавшийся от участия в сговоре, полностью освобождается от ответственности!

Действующее антимонопольное законодательство запрещает ограничение, недопущение или устранение конкуренции. Многие законодательные положения закрепляют, однако, ответственность не за конкретное действие, а за его последствия. В этой связи бывает достаточно сложно оценить степень опасности каких-то операций на рынке, так как заранее предугадать их результаты невозможно.

Несколько проще обстоят дела с картелями. В законодательстве прямо запрещено заключать картельные соглашения. Соответственно, контролирующим структурам достаточно доказать, а недобросовестным участникам – осознать сам факт такого сговора. Рассмотрим далее подробно, что такое картель и какая ответственность предусмотрена за его создание.

Общие сведения

Картельный сговор – это запрещенное законодательством соглашение между конкурентами о:

  • разделе рынка;
  • ценах;
  • создании дефицита продукции;
  • участии в торгах;
  • бойкоте отдельных категорий покупателей.

Антимонопольный орган должен доказать сам факт существования картеля. Опасные последствия для экономики при этом подразумеваются. Это означает, что контролирующий орган не обязан доказывать их наступление, в том числе и вероятное, для привлечения лица к административной ответственности. Несколько иначе обстоит дело с уголовным наказанием.

Действующая в настоящее время ст. 178 УК РФ предусматривает различные санкции для нарушителей антимонопольного законодательства. Однако для их вменения необходимо собрать доказательственную базу.

Особенности квалификации

Для определения признаков картельного сговора необходимо:

  1. Установить продуктовые и географические пределы товарного рынка. Это необходимо для подтверждения факта реализации товара участниками картельного сговора на одном рынке.
  2. Доказать, что продавцы либо изготовители продукции являются конкурентами.
  3. Установить факт заключения картельного соглашения.

Особенности доказывания

Для привлечения лиц к ответственности по УК ФАС России использует два типа улик: косвенные и прямые. Последние включают в себя документы (протоколы, соглашения, заявления и пр.), а также показания свидетелей, которые прямо указывают на наличие нарушений. Чтобы получить такие доказательства, ФАС России проводит внезапные проверки. Как показывает практика, зачастую в ходе таких мероприятий обнаруживаются явно антиконкурентные документы, подписанные участниками рынка.

В течение последних лет находить прямые доказательства становится все сложнее. Во многих случаях контролирующие органы находят документы, свидетельствующие о наличии картельного сговора, в которых участники используют псевдонимы. В этой связи большое значение в расследованиях имеет сбор косвенных улик, указывающих на побочные, дополнительные факты, связанные с тем или иным нарушением. Для их получения контролирующие органы анализируют поведение хозяйствующих субъектов, структуру рынка, выполняют математические расчеты и экспертизы. Результаты всех этих мероприятий и выступают в качестве косвенных улик.

Нюансы

Как поясняют сами сотрудники контролирующих органов, у антимонопольной службы существует своего рода «красная черта» для случаев, когда прямые доказательства картельного сговора отсутствуют. Решение о наказании виновных лиц выносится, если результаты экономической экспертизы показывают недопустимость ситуации, сложившейся на рынке, и если имеется одно-два дополнительных доказательства факта нарушения закона. Стоит, однако, сказать, что контролирующие структуры прямо не называют те обстоятельства, на которые они могут среагировать. Это делается для того, чтобы недобросовестные конкуренты не смогли подготовиться к проверкам.

Предмет доказывания

При анализе рынка и поведения экономических субъектов антимонопольный орган, расследуя картельные сговоры, стремится найти подтверждения, что:

  • конкуренты действуют единообразно и синхронно без каких-либо объективных причин на это;
  • деятельность субъектов противоречит их интересам;
  • хозяйственные операции не могли быть совершены ни при каких условиях, кроме как при наличии сговора.

Проблемы судебной практики

Во многих странах выработаны и успешно используются практические руководства по доказыванию и расследованию случаев картельных сговоров. Они закрепляются, как правило, не в нормативных актах, а фиксируются в обзорах судебной практики.

Отечественное антимонопольное законодательство начало действовать сравнительно недавно. Соответственно, судебная практика по делам о формах ограничения конкуренции еще достаточно противоречива.

Кроме того, сложные случаи рассматриваются теми же судьями, которые принимают решения по оспариванию ненормативных актов структур власти. Ввиду отсутствия специализации, позволяющей уполномоченным лицам видеть в делах о картелях не только юридическую, но и экономическую сторону, лишает материалы, предоставленные субъектами, подозреваемыми в сговорах, доказательственного значения. В результате судьи доверяют выводам, сделанным на основе проверок жалоб на картельный сговор в ФАС.

В связи с этим все более актуальными становятся практические руководства, разрабатываемые контролирующими органами. Одним из них является приказ ФАС № 220 от 2010 г. В нем даны пояснения о порядке определения продуктовых и географических границ товарного рынка. Сегодня идет работа по выработке аналогичного практического руководства по установлению размера ущерба и вертикальным соглашениям.

Стадии доказывания

Для привлечения к ответственности за картельный сговор по УК РФ необходимо:

  1. Выявить непоследовательное, нелогичное поведение экономического субъекта на рынке.
  2. Обнаружить «срыв» в действиях предпринимателя. К примеру, он реализовывал продукт по 10 р./шт., но вдруг увеличил цену в 5 раз.
  3. Выявить отличия в поведении предпринимателей, подозреваемых в сговоре, от действий других участников рынка.
  4. Доказать вероятное существование договоренности об устранении конкурентов.

По мнению экспертов, первая и вторая стадии могут слиться в одну. Однако контролирующие органы обычно используют различные методы в процессе доказывания. ФАС реализует обе стадии, открывая дела по сговорам, реагируя на те или иные события на рынке. Одним из показательных примеров является внезапное повышение цен на гречку.

Особенности применения экономических моделей

Способы доказывания, которые выбирает контролирующий орган, обычно на практике не закрепляются. Экономические модели постоянно трансформируются под влиянием ситуации на рынке. Ежегодно возникают новые методики, опровергающие или заменяющие прежние.

Зачастую при разбирательстве дел между контролирующим органом и участниками картеля возникает спор об обоснованности той или иной модели.

Выявление отличий в поведении субъектов

Для доказательства наличия тех или иных отклонений в действиях участников рынка разработан комплекс экономических мер, базирующихся на сборе информации. Методы, используемые на третьей стадии, являются более детализированными.

Описание той или иной экономической модели начинается обычно с условий, в которых она может применяться. Антимонопольному органу необходимо сравнить ее с фактическим положением дел. Такая проверка осуществляется в отношении каждой экономической модели до тех пор, пока не будет выбрана наиболее подходящая.

ФАС активно применяет метод сравнения поведения субъектов, подозреваемых в сговоре, с действиями конкурентов. Стоит, однако, заметить, что в зарубежной практике такой анализ выступает в качестве обязательного этапа доказывания, а не инструмента, который может использоваться в одном деле и не применяться в другом.

Переход к непосредственному доказыванию наличия сговора

По результатам первых трех этапов у контролирующего органа и участников картеля аккумулируется большой массив информации. Сведения поступают от потребителей, статистических органов, прочих источников.

Контролирующий орган, используя эту информацию на заключительном этапе, должен сформулировать обоснованный вывод о существовании или отсутствии сговора. Для этого, как правило, выбирается одна математическая модель. Задача антимонопольного органа в итоге сводится к доказыванию, почему именно эту методику он выбрал. Участники предполагаемого картеля, в свою очередь, обосновывают причины невозможности применения этой модели.

Специфика судопроизводства

В качестве экономических доказательств в картельных делах выступают те документы и материалы, в которых присутствуют обоснованные выводы о:

  • продуктовых и географических границах рынка, в пределах которого было допущено нарушение;
  • временном промежутке, в рамках которого проводилось исследование;
  • составе субъектов.

В их число, в частности, входят:

  • аналитический отчет ФАС;
  • экспертное заключение;
  • письменные, устные разъяснения экономистов и других специалистов, а также свидетелей, привлеченных к судебному производству.

Уголовная ответственность

Достаточно строгое наказание за участие в картеле предусматривается в ст. 178 УК РФ.

Уголовные санкции применяются к экономическим субъектам, если их действия:

  • причинили крупный ущерб организациям, частным лицам или государству;
  • повлекли получение доходов в крупных размерах.

Наказание будет ужесточено, если ограничение конкуренции посредством участия в картеле совершено:

  • субъектом с использованием своего служебного статуса;
  • с повреждением/уничтожением имущества, принадлежащего иным лицам, или с угрозой совершения таких действий (если отсутствуют признаки вымогательства);
  • с причинением особо крупного вреда или извлечением доходов в особо крупных размерах;
  • с применением насильственных действий или под угрозой их применения.

Виновным может вменяться одно из следующих наказаний:

  1. Денежное взыскание.
  2. Исправительные работы.
  3. Тюремное заключение.
  4. Лишение права осуществлять деятельность или занимать посты, установленные судом.
  5. Принудительные работы.

Проверка предположений

В экономическом анализе могут применяться разные математические модели, характеризующие действия участников рынка в нормальных условиях и при наличии картеля. Однако все эти схемы основываются на одном принципе. Картельный сговор позволяет участникам установить стоимость продукции, в несколько раз превышающую цену конкурентов, и за счет этого извлечь сверхприбыль.

Однако модели в любом случае являются условным описанием реальной ситуации. Поэтому все предположения, на которых они основываются, требуют проверки.

При наличии спора о существовании картеля необходимо найти ответы на 2 основных вопроса:

  1. Послужил ли картель причиной повышения прибыли из-за завышенной стоимости продукции?
  2. Достаточно ли прозрачен анализируемый рынок?

О первом вопросе, к сожалению, на практике часто забывают. Здесь нужно вспомнить причину запрещения картеля. Запрет в законодательстве установлен потому, что сговор конкурентов всегда приводит к повышению цен, а это, в свою очередь, причиняет ущерб потребителям. Это предположение и надлежит проверять экономистам. Дело в том, что может оказаться, что маржа прибыли в действительности снизилась в период, когда по предположению контролирующего органа был создан картель.

Чтобы создать картель, у экономических субъектов должна быть возможность понимать, чем занимаются конкуренты. Если один из участников повысит стоимость продукции, то он потеряет клиентов, поскольку они переключатся на товар других производителей. При наличии сомнений в прозрачности рынка, вероятность существования картеля минимальна.

Повышайте квалификацию на курсе «Противодействие коррупции», Повышение квалификации, 40 ак.часов, Удостоверение

Недобросовестные участники торгов, а нередко и сами заказчики прибегают к разным способам обхода закона с целью:

  • заключить контракт с заранее определённым поставщиком (в случае сговора заказчика с участником);
  • либо максимально снизить, повысить или поддержать цену контракта (преимущественно, когда сговор заключен между участниками-конкурентами).

Сговор при проведении торгов — это соглашение, которое ограничивает или исключает конкуренцию на торгах.

Типы мошенничества зависят от фантазии их участников. Могут применяться совершенно различные схемы: от манипуляций с документацией до получившего широкое распространение «тарана».

Почему же важно разбираться в уловках, к которым прибегают заказчики и недобросовестные участники на торгах?

Во-первых, можно выявить «заточенные» под конкретного участника торги и не принимать участие в таких закупках, сэкономив время и использовав его с пользой, например, участвуя в других (честных) торгах.

Во-вторых, выявив признаки мошенничества в закупках, можно попробовать обойти ловушки заказчика или участников сговора и выиграть торги.

В-третьих, если вы видите признаки сговора на торгах, лучше подать жалобу в ФАС России, чтобы пресечь недобросовестное поведение на перспективу и искоренить уже сложившуюся практику.

Виды сговоров на торгах

  1. Сговоры участников закупки между собой (картель).
  2. Сговоры между участником закупки и заказчиком.

Картельные сговоры могут быть в форме «тарана», соглашения о пассивном участии в торгах (отказ от торгов) либо о подаче неконкурентоспособного предложения.

Таран в торгах

«Таран» — это стратегия выдворения добросовестных участников с аукциона.

Суть схемы: участники сговора снижают цену до экономически невыгодной, вынуждая добросовестных поставщиков отказаться от дальнейшей борьбы. При рассмотрении вторых частей заявок обнаруживается, что компании-«тараны» не соответствуют требованиям документации и их заявки отклоняются.

Третий участник сговора (победу которого обеспечивают демпингующие компании), на последних минутах аукциона делает предложение, незначительно отличающееся от начальной цены контракта, и побеждает в торгах.

Соглашение о неучастии в торгах направлено на заключение контракта с победителем с минимальным снижением цены из-за бездействия других участников. Проявляется как отказ от торга, раздел контрактов или рынка.

Аукционные роботы

В настоящее время популярность приобретают «цифровые» сговоры с применением аукционных роботов, запрограммированных на минимальное снижение от начальной цены.

Переход картелей в «цифру» главный тренд в практике сговорщиков.

Подобный сговор на торгах в 2016 году был раскрыт в Мурманске. При создании аукционных роботов две компании программировали для них лимиты снижения в диапазоне от 0,5% до 1% от начальной цены контракта, в зависимости от того, кто из них должен выиграть аукцион.

ФАС России в октябре 2017 года также возбудила дело по признакам «цифрового» сговора на медицинских аукционах. Участники закупок использовали специальные программы для автоматического поддержания максимальной цены при участии в аукционах, общая сумма закупок составила более 145 млн рублей.

За последнее время выявлены признаки сговоров с участием роботов более чем на 2 000 электронных аукционов.

Подача неконкурентного предложения

Ещё одной формой сговора участников закупки между собой является подача неконкурентоспособного предложения с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями исполнения контракта. Этот вариант картеля также преследует цель обеспечить победу определённому участнику по цене близкой к начальной.

Соглашения о неучастии в торгах или о подаче неконкурентоспособного предложения преимущественно вредят заказчикам. Они не позволяют достичь экономии бюджетных средств и приобрести максимально качественный товар, поскольку заказчику просто не из чего выбирать.

Для поставщиков же основной проблемой является система «таран», где действия сговорщиков направлены против конкурентов — добросовестных участников.

Схема старая и легко выявляемая, однако, по-прежнему используемая. В январе 2018 года ФАС России сообщила об очередном раскрытии сговора на четырёх аукционах по ремонту и техобслуживанию зданий. Фирмы действовали по схеме «таран».

Способы борьбы с «тараном»:

Попытаться обыграть участников «тарана»

Даже если отмечается резкое значительное снижение цены (как правило, более 30%) на аукционе, не следует терять к нему интерес. Дождавшись переторжки, можно предложить минимально допустимую для себя цену или подать ценовое предложение после того, как его подал последний участник сговора.

Важно! Если имеются признаки «тарана» не стоит в погоне за контрактом на переторжке подавать цену, которая не позволит в последующем исполнить контракт. Цена должна быть обоснованной с учётом всех планируемых расходов, иначе есть риск угодить в реестр недобросовестных поставщиков.

Жаловаться в ФАС России, указав на признаки сговора: аффилированность участников, нелогичное, экономически нецелесообразное поведение, отклонение заявок при рассмотрении вторых частей и т.д.

Распознать и победить второй вид сговора — сговор между участником закупки и заказчиком, может оказаться сложнее. Здесь больше вариантов для манипуляций.

На наличие сговора между участниками торгов и заказчиком могут указывать следующие уловки:

  1. Спрятанные закупки. Заказчик использует неверное или неточное наименование предмета закупки, неверную категорию закупки (код ОКПД2).
  2. «Заточенная» документация — документация, сформированная под одного производителя. Заказчик конкретизирует характеристики товаров таким образом, чтобы описание соответствовало только товару одного производителя (например, требования к упаковке, дозировке, форме выпуска).

Особенно популярна «заточенная» документация на торгах по поставке лекарственных средств и медицинских изделий. Признаки картелей в данной области обнаружены ФАС России при проведении более 6 000 аукционов. Общая сумма их начальных цен составила свыше 23,2 млрд рублей.

В декабре 2017 года виновными в сговоре признаны министерство здравоохранения Хабаровского края, больницей (организатор торгов), производитель дезинфицирующих средств и его дилер.

Проводился аукцион на совместную закупку дезинфицирующих, моющих средств и кожных антисептиков для нужд 11 учреждений здравоохранения края.

Аукционная документация была составлена под характеристики конкретного производителя, что исключило возможность другим компаниям претендовать на заключение договоров поставки. Победителем аукциона стал официальный дистрибьютор того самого производителя.

Проверка на внимательность

Заказчиком создаются дополнительные препятствия при подготовке участниками закупки заявок на участие в аукционе. В документации приводится объёмное описание требований к закупке с использованием однотипных формулировок и синтаксиса, которые в какой-то момент заменяются на похожие, но противоположные по значению. Поставщик может не заметить изменение и допустить ошибку (чаще всего при конкретизации характеристик, сопровождающихся словами «не более» или «не менее», «более» или «менее» и т.д.).

Заказчик рассчитывает на то, что сторонние поставщики не смогут правильно разобраться в документации по закупке — и либо не станут участвовать, либо их заявка будет отклонена, так как они не смогут исполнить всех требований.

Сокращённые сроки исполнения контракта

Если сроки исполнения контракта являются нереальными, возможно, что работы уже частично выполнены поставщиком, победа которого является целью такой закупки.

Отклонение большого количества заявок без объяснения причин или по надуманным основаниям

Как правило, это становится возможным благодаря ловушкам документации. К участию в закупке допускаются только фирмы, участвующие в картельном сговоре.

Заниженная начальная цена контракта, по которой невозможно его качественное исполнение

Цена отпугивает добросовестных поставщиков, а «нужная» фирма такой цены не боится, поскольку располагает информацией о том, что фактический объём работ значительно меньше.

Как бороться с картельным сговором между заказчиком и участниками

Бороться со сговором между заказчиком и участниками можно и нужно. Для этого советуем следовать нашим рекомендациям:

  1. Регулярно просматривайте закупки в сфере вашей деятельности. Ищете закупки по разным тегам (наименование закупки, заказчик, ОКПД), просматриваете планы-графики интересующих вас заказчиков, чтобы не пропустить закупки, в которых хотите принять участие.
  2. Внимательно изучите закупочную документацию на наличие в ней скрытых ловушек, в первую очередь, в техническом задании и в инструкции по заполнению заявки.
  3. Подавайте заказчикам запросы на разъяснения документации, если условия закупочной документации вызывают вопросы (недостаточно информации для заполнения заявки, наличие противоречий в документации, ошибки в характеристиках товара, частичное несоответствие ГОСТам).
    Ответ заказчика должен вам помочь корректно сформировать заявку. Если же заказчик не ответил на запрос или его ответ дан не по существу, подайте жалобу на картельный сговор в ФАС.
  4. Если документация не соответствует требованиям закона или заказчик необоснованно отклонил вашу заявку, жалуйтесь в ФАС.

Жаловаться нужно не только на нарушение закона о закупках (44-ФЗ и 223-ФЗ), но и на сговор (статья 11 и 17 Закона о защите конкуренции) на торгах.

Смотрите запись вебинара «Антимонопольное законодательство: основы, ответственность, судебная практика»

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *