Отвод эксперту в арбитражном процессе

Analytics Publications

На практике стороны редко заявляют ходатайства об отводе эксперта или специалиста. Но именно своевременное заявление такого ходатайства позволит избежать в дальнейшем получения заключения или пояснения, которое будет отражать процессуальную позицию оппонента.

Основания для отвода эксперта и специалиста

Отвод эксперта и специалиста возможен по основаниям, предусмотренным АПК для отвода судьи, но с некоторыми изменениями.

Эксперт и специалист подлежат отводу, если они:

  • при предыдущем рассмотрении данного дела участвовали в нем в качестве судьи и повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым;

  • при предыдущем рассмотрении данного дела участвовали в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, специалиста, переводчика или свидетеля;

  • при предыдущем рассмотрении данного дела участвовали в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;

  • являются родственниками лица, участвующего в деле, или его представителя;

  • лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

  • находятся или ранее находились в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

  • делали публичные заявления или давали оценку по существу рассматриваемого дела (ст. 21, 23 АПК).

Дополнительное основание для отвода эксперта. Эксперт подлежит отводу в случае, если он проводил ревизию или проверку, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

При наличии одного из указанных выше оснований эксперт или специалист обязаны заявить самоотвод. Ходатайство об отводе эксперта или специалиста также могут заявить лица, участвующие в деле. Вопрос об отводе также может поставить суд.

Во всех названных случаях вопрос об отводе разрешается судом, рассматривающим дело.

Заинтересованность или наличие пристрастности

Независимость эксперта и объективность его исследования является основной гарантией справедливого судебного решения, основанного на экспертизе. Как правило, к специалисту предъявляются аналогичные требования. Стороны часто приводят довод о заинтересованности в качестве основания для отвода эксперта или специалиста, однако не каждое доказательство наличия пристрастности указанных лиц суд воспримет как достаточное для отвода.

Положение пп. 5 ч. 1 ст. 21 АПК сформулировано таким образом, что для отвода эксперта или специалиста необходимо установить обстоятельства, могущие вызвать сомнение в беспристрастности. Судебная практика показывает, что стороны пользуются всеми возможными доводами, чтобы заронить сомнение в беспристрастности привлекаемых экспертов и специалистов.

Сроки и стоимость экспертного заключения. Распространенным доводом сторон для отвода эксперта являются сведения о предлагаемых сроках и порядке осуществления экспертного исследования. Сторона может заявить о том, что короткие сроки проведения экспертизы, указанные экспертом в своем письме, и заниженная стоимость означают, что эксперт заинтересован в исходе дела. Суды, как правило, не принимают во внимание подобные обстоятельства.

Факт взаимосвязи между экспертом и стороной по делу. В одном деле истец заявил ходатайство об отводе эксперта в связи с его заинтересованностью в исходе дела (пп. 5 ч. 1 ст. 21 АПК) и нахождением в служебной зависимости от лица, участвующего в деле (пп. 6 ч. 1 ст. 21 АПК). Подтверждалось это тем, что руководитель экспертной организации, осуществляющей экспертизу по делу, является также руководителем другой экспертной организации, на заключении которого были основаны возражения ответчика. Суд пришел к выводу, что эксперт находится в прямой служебной зависимости от лица, составившего досудебное экспертное заключение в пользу ответчика. Это делает его заинтересованным в исходе дела.

Это определение является достаточно характерным примером, так как зачастую негосударственные экспертные организации регистрируют несколько юридических лиц, чтобы создать множественность организаций, в которых фактически работают несколько экспертов.

Факт аффилированности между стороной и экспертной организацией. Суд оценил доводы ходатайства об отводе экспертов Торгово-промышленной палаты одного из субъектов РФ, установил, что истец являлся членом указанной Торгово-промышленной палаты. Хотя членство прекратилось за 2 года до рассмотрения дела, суд счел это основанием для отвода.

Другая ситуация. Компания, входящая в группу компаний, к которой также относится истец, опубликовала на сайте исследование, выполненное учреждением и специалистом, которые предлагались самим истцом в качестве кандидатуры экспертной организации и эксперта. Суд пришел к выводу о том, что «предложенное Обществом экспертное учреждение имеет доверительные и рабочие отношения с группой компаний , которые могут повлиять на объективность экспертизы по настоящему делу».

Служебная зависимость от лица, участвующего в деле. Если эксперт, которому поручено проведение экспертизы или специалист, дающий пояснения, находились или находятся в служебном или ином положении, в котором сторона по делу способна оказывать на него влияние, это является основанием для отвода. Указанное основание тесно связано с предыдущим, поскольку наличие зависимости от стороны по делу прямо подразумевает отсутствие независимости и беспристрастности эксперта.

Например, суд пришел к выводу о том, что работник одной из сторон не может быть привлечен к участию в деле в качестве специалиста.

Однако не будет основанием для отвода тот факт, что руководителем экспертной организации является бывший сотрудник ответчика. Как указал суд «доказательства того, что непосредственно эксперт , которому поручено проведение судебной экспертизы, находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле или его представителя, ответчиком не представлено».

Наличие служебной зависимости эксперта или специалиста от стороны по делу сложно доказать, поскольку сторона, как правило, не имеет доступа к доказательствам, обосновывающим трудовые правоотношения. Однако наличие иного зависимого положения, доказанное сторонами документально, может стать основанием для отвода.

Иная зависимость. Одним из доказательств наличия иной зависимости может являться факт участия эксперта в качестве представителя стороны в другом деле. Это предусматривает отстаивание имущественных интересов доверителя и влечет обоснованные сомнения в беспристрастности эксперта. Также суд признал обоснованными доводы стороны, которые подтверждали, что эксперт, проводящий экспертизу, ранее был конкурсным управляющим в деле, в котором стороны по делу были представителями конкурсного управляющего.

Участие при предыдущем рассмотрении дела в качестве иного лица. Статья 21 АПК ограничивает эксперта и специалиста в участии в деле в случае, если они при предыдущем рассмотрении дела участвовали в нем в качестве лиц, содействующих осуществлению правосудия. С такой ситуацией можно столкнуться, например, когда специалист привлекался к участию в деле для дачи пояснений в суде первой инстанции, а в апелляции после перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции сторона заявляет его в качестве кандидатуры эксперта. В таком случае суд удовлетворит ходатайство об отводе.

Проведение экспертизы или проверки, материалы которой стали поводом для обращения в суд. Данное основание относимо только к отводу эксперта и направлено на то, чтобы избежать ситуации, в которой эксперт проводит исследование, выводы которого будут предопределены его же досудебным заключением. Поскольку стороны часто предлагают в качестве кандидатуры эксперта знакомого им специалиста из организации, сотрудничество с которой уже осуществлялось, подобное основание также является достаточно распространенным.

Суд указал, что основанием для отвода эксперта, проводившего исследование о буровзрывных работах, является наличие в материалах дела его же выводов о характере этих работ, выполненных несколькими годами ранее.

В другом деле истец положил в основу иска результаты таможенной экспертизы, проводимой региональным таможенным управлением. Суд применил положения АПК об отводе и отказал в удовлетворении ходатайства о поручении экспертизы Центральному экспертно-криминалистическому таможенному управлению, поскольку эксперты этого учреждения были бы связаны выводами своего филиала, на основании которых был заявлен иск.

Недостаточность квалификации — не основание для отвода эксперта или специалиста

Стороны при заявлении ходатайства об отводе эксперта или специалиста часто заявляют о недостаточности их квалификации или стажа, которые представляются сторонами как основание для сомнения в их беспристрастности. Однако это в подавляющем большинстве случаев ведет к отказу в удовлетворении ходатайства об отводе. Такого основания нет в ст. 21 и 23 АПК (постановление 4 ААС от 11.09.2018 по делу № А19-16386/2013, определения АС города Москвы от 06.06.2018 по делу № А40-185155/2015, АС Новосибирской области от 28.03.2018 по делу № А45-15899/2017).

Доводы, касающиеся квалификации и специализации эксперта, необходимо заявлять при обсуждении назначения кандидатуры эксперта или при обсуждении вопроса о вызове специалиста для дачи пояснений.

Момент для заявления отвода эксперту и специалисту

Отвод нужно заявлять до рассмотрения дела по существу, а в исключительных случаях – в ходе рассмотрения дела (ч. 2 ст. 24 АПК). Применительно к отводу эксперта это означает, что ходатайство об отводе должно быть заявлено при обсуждении вопроса о назначении экспертизы и определении кандидатур экспертов. В исключительных случаях оно может быть рассмотрено после назначения экспертизы в отношении эксперта, которому поручено ее проведение.

В определении о назначении экспертизы, помимо указания на экспертную организацию, суд обязан указать фамилию, имя и отчество эксперта, которому поручено проведение экспертизы. Постановление Пленума ВАС № 23 разъясняет, что указание данных эксперта в определении о назначении экспертизы необходимо для реализации права на отвод соответствующего эксперта.

На время производства судебной экспертизы производство по делу приостанавливается. Это означает, что суд временно не осуществляет никаких процессуальных действий. Однако для разрешения вопросов, связанных с отводом эксперта, предусмотрено исключение – при поступлении после приостановления производства ходатайства об отводе эксперта суд назначает судебное заседание, о времени и месте которого извещает лиц, участвующих в деле, и эксперта.

Так, суд кассационной инстанции, рассматривая жалобу на определение суда о назначении экспертизы, установил, что стороны заявляли ходатайство об отводе экспертов при обсуждении вопроса о назначении экспертизы и выборе экспертной организации, однако в резолютивной части определения указание на отказ в ходатайстве об отводе отсутствует. Суд направил вопрос о назначении экспертизы на новое рассмотрение. Он указал, что ходатайство об отводе эксперта, специалиста, равно как и их самоотвод, должны быть мотивированы и заявлены до начала рассмотрения дела по существу либо при решении судом вопроса о назначении экспертизы или вызове специалиста, но до вынесения соответствующего определения. Суд разъяснил, что «заявление данных ходатайств в ходе дальнейшего рассмотрения дела возможно только в исключительных случаях, если основание для отвода или самоотвода стало известно лицу, заявившему об этом, после начала рассмотрения дела по существу».

Таким образом, суды рассматривают ходатайства об отводе эксперта как при обсуждении вопроса о назначении экспертизы, так и после ее назначения и приостановления производства. При этом в случае, если ходатайство об отводе заявлено после завершения экспертизы и получения судом заключения, то суд с высокой вероятностью откажет в удовлетворении такого ходатайства.

Следовательно, целесообразно проверять наличие оснований для отвода экспертов сразу же после получения сведений о кандидатурах экспертов, предлагаемых другой стороной. Несмотря на наличие процессуальной возможности рассмотрения ходатайства об отводе экспертов после назначения экспертизы, это существенно увеличивает ее срок, поскольку суду необходимо назначать для его рассмотрения отдельное заседание.

Важно. Описанные выше вопросы не применимы к отводу специалиста, поскольку дача пояснений специалистом в порядке ст. 55.1 АПК сопровождается менее формализованными процессуальными действиями. Однако к отводу специалиста применяется ч. 2 ст. 24 АПК, согласно которой заявление об отводе должно быть мотивировано и заявлено своевременно. Предполагается, что суд откажет в отводе специалиста уже после того, как суд заслушал его пояснения.

Отвод экспертного учреждения или экспертной организации

Несмотря на то, что для экспертизы, как правило, выбирается эксперт, работающий в конкретной государственной либо частной экспертной организации, АПК не использует термин «экспертная организация» в отношении лица, проводящего экспертизу, поскольку исследованием занимается конкретный эксперт (или несколько экспертов). Таким образом, отвод экспертной организации не предусмотрен.

Существует судебная практика, в которой суды напрямую указывают, что участником судопроизводства является именно эксперт, а потому сомнения в беспристрастности эксперта, основанные на аффилированности экспертной организации и стороны по делу, учитываться судом не должны. Так, суд принял к рассмотрению ходатайство об отводе экспертной организации, однако рассмотрел его применительно к отводу экспертов, поскольку отвод экспертной организации АПК РФ не предусмотрен.

В практике встречаются случаи, когда суды рассматривают ходатайства об отводе экспертной организации или же указывают на необходимость заявления отвода экспертной организации как надлежащего способа заявления возражений.

Предполагается, что отвод экспертной организации возможен тогда, когда сторона хочет указать, что сомнения в объективности исследования, предусмотренные АПК, распространяются на всех экспертов определенной организации и такой отвод невозможно заявить без отвода экспертам указанной организации.

Например, суд в деле, стороной которого являлся территориальный таможенный орган, удовлетворил ходатайство об отводе экспертного учреждения, которое непосредственно входит в структуру таможенных органов, а, следовательно, имеются основания полагать, что эксперты такого учреждения не будут беспристрастными при выполнении экспертного исследования.

Более того, государственному экспертному учреждению не может быть поручено производство судебной экспертизы, а в случаях, когда указанное производство начато, оно немедленно прекращается, если установлены обстоятельства, подтверждающие заинтересованность в исходе дела руководителя данного учреждения. Следовательно, при наличии такого основания необходимо заявить об отводе именно государственного судебного учреждения, которому поручено или может быть поручено проведение судебной экспертизы.

Таким образом, судами при рассмотрении ходатайств об отводе эксперта и специалиста рассматриваются документально подтвержденные обстоятельства, предусмотренные ст. 21 и 23 АПК. При этом наибольшую вероятность удовлетворения будет иметь ходатайство, которое подкреплено сведениями из общедоступных источников об аффилированности стороны к экспертному учреждению, предусматривающему прямое влияние на экспертов, об участии экспертов или специалистов в предыдущих делах на стороне истца или ответчика по делу. Исследование судебной практики показывает, что заявление отвода специалисту или эксперту является достаточно редким инструментом. Однако именно ходатайство об отводе является верным способом заявления возражений в случае, если вы можете обоснованно поставить под сомнение беспристрастность и независимость эксперта или специалиста.

Определение АС Калужской области от 18.09.2018 по делу № А23-1030/2016.

Определение АС города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.01.2017 по делу № А56-39945/2016.

Определение АС Республики Хакасия от 16.09.2016 по делу № А74-2237/2016.

Решение АС города Москвы от 09.06.2018 по делу № А40-13789/2018.

Постановление 20ААС от 12.09.2018 по делу № А62-10036/2017.

Определение АС Астраханской области от 02.10.2017 по делу № А06-3264/2017.

Постановление 16ААС от 27.05.2015 по делу № А63-10696/2013.

Определение АС Челябинской области от 20.11.2018 по делу № А76-20232/2016.

Определение 17ААС от 16.08.2018 по делу № А71-7030/2017.

Постановление 6ААС от 31.05.2018 по делу № А73-8484/2017.

Постановление 20ААС от 11.02.2014 по делу № А62-8197/2012.

П. 2 Постановления Пленума ВАС от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление Пленума ВАС № 23).

Постановление АС Уральского округа от 13.08.2018 по делу № А47-14579/2017.

Постановления 11ААС от 31.10.2018 по делу № А65-5821/2017, 2ААС от 17.06.2015 по делу № А82-11728/2013.

Постановление 15ААС от 04.11.2013 по делу № А53-34970/2012.

Определение АС Иркутской области от 25.01.2018 по делу № А19-13818/2016.

Определение АС Красноярского края от 21.11.2018 по делу № А33-15573/2018.

Ст. 18 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Защита прав потребителей Томской области

Самоотвод (отвод) судебного эксперта

  • | Печать |

Подробности Родительская категория: Судебная практика Категория: Информация о судах и судопроизводстве Просмотров: 2128

Самоотвод (отвод) судебного эксперта.
Судебный эксперт — лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном гражданским или арбитражным процессуальным законодательством (ст. 79 ГПК, ст. 55 АПК), для производства судебной экспертизы и дачи заключения.
Отвод судебного эксперта предусмотрен для того, чтобы обеспечить независимость экспертизы.


Отвод эксперту может быть заявлен всеми лицами, участвующими в деле: истцом, ответчиком или их представителями, третьими лицами, прокурором, лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Самоотвод заявляется экспертом лично руководителю экспертного учреждения. Отвод эксперта от производства судебной экспертизы и его самоотвод должны быть мотивированы.
Отвод эксперта возможен в ходе производства экспертизы (обычно при рассмотрении Заключения эксперта), если стали известны обстоятельства и имеются доказательства наличия оснований для отвода эксперта.
Наряду с общими основаниями для самоотвода (отвода) участников процесса (ст. 16 ГПК РФ, ст. 21, 22 АПК РФ) существуют специфические основания для самоотвода (отвода) судебного эксперта:
— некомпетентность эксперта
Компетентность эксперта обусловлена наличием у него специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, необходимых для решения вопросов, поставленных на разрешение экспертизы. Компетентность эксперта ограничена предъявляемыми к нему профессиональными и квалификационными требованиями, зависит от его образования, специальной подготовки и опыта практической работы.
— служебная или иная зависимость, в которой находился или находится эксперт от лица, участвующего в деле;
— личная заинтересованность в исходе дела (ст. 18 ГПК РФ, ст. 23,27 АПК РФ).
В арбитражном процессе в дополнение к этому приведено еще одно специфическое основание (ст. 23 АПК РФ) для отвода эксперта. Это проведение сведущим лицом ревизии или проверки, материалы которой послужили поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.
По всем вопросам гражданских споров, защиты прав, обращения в суд и арбитражный суд в защиту прав и законных интересов индивидуальных предпринимателей и организаций Вы можете обращаться в Томское региональное отделение «Объединение потребителей России» оперативный телефон 8-953-92-18-411

Отвод эксперту

Так, например, кредиторы подают иски о взыскании задолженности незадолго до окончания сроков исковой давности, чтобы взыскать максимальные проценты за пользование чужими денежными средствами или неустойку с должника. Ответчики, являющиеся администраторами доменных имен, пользуются неопытностью истцов – правообладателей товарных знаков, не подавших в суд заявление о принятии обеспечительных мер в отношении доменного имени, и передают домен оффшорной компании, зарегистрированной на территории стран карибского бассейна, после чего суду приходится годами извещать нового ответчика.

Существуют, конечно же, и «лайфхаки», находящиеся порой на грани дозволенного, а некоторые из них и вовсе подпадают под нормы уголовного законодательства.

Но в этой статье мы не будем проводить инструктаж по незаконным уловкам, встречающимся в профессии юристов, во-первых, в связи с тем, что мы против «грязных» приемчиков, и привыкли честно и открыто выходить в «судебное ристалище», а во-вторых, дабы не быть обвиненными в пропаганде уголовно-наказуемых деяний.

Казалось бы, какой «лайфхак» может крыться в заявлении отвода эксперту? Ведь это всего лишь один из инструментов процессуального поведения лиц, участвующих в деле, предусмотренных процессуальными кодексами.

Действительно это так, но, как раз, в знании процесса и его умении применять на практике, в нужное время заявлять, то или иное ходатайство кроется залог успешного исхода дела, а, следовательно, достижение поставленной цели.

Итак, прежде, чем переходить к практике, предлагаю ненадолго остановиться на теории.

Поскольку правовые подходы относительно заявления отвода экспертам схожи между собой, как в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, так и в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации, то предлагаю остановиться на первом из озвученных, и на его примере рассмотреть основания заявления и удовлетворения отвода эксперту.

В соответствии с частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Как следует из части 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса.

Статей 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отвод соответствующему лицу может быть заявлен, если он:

1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым;

2) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, специалиста, переводчика или свидетеля;

3) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;

4) является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;

5) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

6) находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

7) делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

Кроме того, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из оснований для отвода эксперта в арбитражном процессе является проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 № 1409-О, статья 24 АПК Российской Федерации и статья 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», устанавливающие обязанность эксперта заявить самоотвод, а также обязательность отвода эксперта от участия в производстве судебной экспертизы и необходимость немедленного прекращения ее производства, если она ему поручена, при наличии предусмотренных процессуальным законом оснований, в том числе при заинтересованности в исходе дела, направлены на расширение гарантий судебной защиты прав и законных интересов участников гражданского судопроизводства. Положения статьи 24 АПК РФ не предполагают произвольного применения: при наличии установленных статьями 21 и 23 указанного Кодекса оснований рассмотрение вопроса об отводе эксперта является не правом, а обязанностью арбитражного суда, рассматривающего конкретное дело.

Вы, наверное, спросите, в чем же здесь «лайфхак»? Вот перечень оснований для заявления отвода эксперту. Усмотрел одно из них – заявляй отвод.

Но, как говорил знаменитый герой Артура Конана Дойля – Шерлок Холмс:
«В основе серьезнейших выводов порой лежат сущие мелочи».

Поэтому предлагаю обратиться к статье Кодекса, в которой говорится о стадии, когда отвод эксперту может быть заявлен.

В силу части 2 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, после начала рассмотрения дела по существу.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2018 по делу № А75-294/2017.

Вместе с тем в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указано, что после приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы суд решает вопросы о замене эксперта, о привлечении к производству экспертизы другого эксперта, об отводе эксперта, о предоставлении эксперту дополнительных материалов, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, об отмене разрешения участвующему в деле лицу присутствовать при производстве экспертизы, о продлении срока проведения экспертизы без возобновления производства по делу. При этом суд назначает судебное заседание, о времени и месте которого извещает лиц, участвующих в деле, и эксперта.

Таким образом, вопрос об отводе эксперту подлежит рассмотрению после принятия судом определения о назначении экспертизы по делу, но до начала рассмотрения дела по существу, а в исключительных случаях допускается, если основание отвода стало известно лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела по существу.

При этом очень часто так бывает, что оппоненты раскрывают кандидатуры экспертов перед судом и лицами, участвующими в деле, лишь непосредственно в судебном заседании, в котором рассматривается ходатайство о назначении экспертизы.

Судьи, перегруженные делами, не хотят откладывать судебное заседание для ознакомления лиц, участвующих в деле с представленными кандидатурами экспертов, с целью предоставления возможности заявить свои возражения, в связи с чем в этих случаях при наличии достаточных на то оснований, можно воспользоваться своим правом на заявление отвода эксперта после назначения судом экспертизы.

Так, случилось в деле, которое ведет наша компания. Ответчики непосредственно в судебном заседании представили кандидатуры экспертов, нами были заявлены устные возражения против данных кандидатов, заявлены кандидаты со стороны истца, с которыми ответчики были ознакомлены заблаговременно и представили письменные возражения против них.

При чем, что интересно, представитель ответчиков, вероятно, не знакомый с положениями АПК РФ и позициями высших судебных инстанций, пытался заявить отвод предложенным нами экспертам до разрешения судом ходатайства о назначении экспертизы. На что суд указал ему, что заявить отвод возможно только после назначения эксперта судом.

Суд, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, выбрал в качестве эксперта одного из кандидатов, предложенных ответчиками, поручил ему проведение экспертизы.

Вместе с тем в кратчайшие сроки юристами нашей компании был проведен анализ на предмет наличия оснований для отвода эксперту, и выяснилось, что эксперт находится в служебной зависимости от представителя ответчика, который предложил его кандидатуру.

Указанные доводы, подкрепленные доказательствами, были заявлены в суд в качестве отвода эксперту, на основании чего суд пришел к выводу, что заявление об отводе эксперта подлежит удовлетворению, поскольку указанные в заявлении обстоятельства могут вызвать сомнение в беспристрастности эксперта.

Таким образом, знание стадий судебного процесса, а также умение применять их на практике, подкрепленные усердием нашей команды юристов привели к тому, что от проведения экспертизы был отстранен эксперт, который мог подготовить необъективное заключение.

Статья 70 УПК РФ. Отвод эксперта

1. Решение об отводе эксперта принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

2. Эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу:

1) при наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61 настоящего Кодекса. Предыдущее его участие в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста не является основанием для отвода;

2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;

3) если обнаружится его некомпетентность.

См. все связанные документы >>>

2. Отвод эксперта на стадии предварительного расследования разрешается дознавателем, начальником подразделения дознания, следователем, руководителем (членом) следственной группы (группы дознавателей), руководителем следственного органа, а в судебном заседании, осуществляемом в порядке, предусмотренном ст. ст. 108, 118, 125 или 165 УПК, — судом. На судебных стадиях названный вопрос разрешается судом, рассматривающим данное уголовное дело, или судьей, председательствующим в суде с участием присяжных заседателей.

3. А теперь обратимся к содержанию ч. 2 коммент. ст. Участие в уголовном процессе одного и того же лица как в качестве специалиста, так и в качестве эксперта не запрещается уголовно-процессуальным законом, если гражданин сначала был в уголовном процессе специалистом, а затем приглашается в качестве эксперта, но не наоборот. Выступив в уголовном процессе экспертом, лицо уже не может поменять этот статус на правовое положение специалиста, иначе будут нарушены требования ч. 1 ст. 61 и ч. 2 ст. 71 УПК.

4. Обычно подразумевается ситуация, когда специалист оказывает помощь в изъятии предметов и (или) веществ при производстве следственного действия, а затем возникает вопрос о проведении им же судебной экспертизы. Такой эксперт не подлежит отводу.

5. Предыдущее участие в уголовном процессе по данному факту лица в качестве специалиста и (или) эксперта ни в каких ситуациях не является фактическим основанием для отвода такого эксперта. Если лицо принимало участие в осмотре места происшествия в качестве специалиста, а затем проводило исследование или судебную экспертизу по изъятым с этого места происшествия предметам и (или) веществам, справка по результатам исследования может быть доказательством по делу — такой его разновидностью, как «иной документ», а результаты судебной экспертизы — заключением эксперта.

6. Определимся теперь с понятием «некомпетентность». Компетентный — это «знающий, осведомленный, авторитетный в какой-нибудь области» <292>. Причем компетенция есть «круг вопросов, в которых кто-нибудь хорошо осведомлен» <293>. Если исходить из данных посылок, то некомпетентность, о которой идет речь в п. 3 ч. 2 коммент. ст., — это такое свойство личности, которое не позволяет ее отнести к числу тех, кто является по крайней мере знающим или достаточно осведомленным в той области знаний, которая необходима для производства полного и объективного исследования (судебной экспертизы) и подготовки необходимого заключения эксперта.

<292> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 248.

<293> См.: Там же. С. 248.

7. «На некомпетентность эксперта, — верно замечает В.С. Шадрин, — может указывать отсутствие у него специального образования, квалификации, достаточного стажа работы, опыта проведения определенного вида экспертных исследований и т.п.» <294>.

8. Компетентен или нет эксперт (лицо, обладающее специальными знаниями) отвечать на поставленные перед ним вопросы, решают сам следователь (дознаватель и др.), суд (судья) по своему внутреннему убеждению. Их мнение может расходиться с суждениями подозреваемого, обвиняемого, защитника, государственного обвинителя, а также потерпевшего и его представителя, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей и др. Между тем, отказывая в удовлетворении ходатайства об отводе эксперта, они обязаны мотивировать свое решение и аргументировать свое несогласие с мнением лица, заявившего отвод.

9. В соответствии с ч. 5 ст. 199 УПК эксперт вправе возвратить без исполнения постановление о назначении судебной экспертизы, если он считает, что не обладает достаточными знаниями для ее производства. Согласно ч. 1 ст. 16 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» <295> государственный судебный эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные перед ним вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и (или) материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

<295> См.: Собр. законодательства РФ. 2001. N 23. Ст. 2291.

10. Некоторые ученые полагают, что в этом случае речь не должна идти об отводе эксперта <296>. Мы же считаем, напротив, — должна. И в рассматриваемой ситуации лицо было экспертом. Оно таковым стало сразу после поручения ему производства судебной экспертизы. Для того чтобы такое лицо перестало обладать процессуальным статусом эксперта, думается, должно быть принято решение о его отводе. Как после, к примеру, незаконного и необоснованного возбуждения уголовного дела должно быть принято решение о прекращении уголовного дела (иное завершающее уголовный процесс решение), так, думается, факт появления в уголовном процессе такого субъекта, как эксперт, предполагает, что в последующем лицо может быть лишено соответствующего статуса либо с завершением самого уголовного процесса, либо путем вынесения специального процессуального решения.

<296> См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу… М.: Спарк, 2002. С. 149; и др.

11. Нам неизвестно другого решения, помимо решения об отводе, с принятием которого эксперт мог бы быть отстранен от участия в уголовном судопроизводстве по конкретному уголовному делу. Поэтому мы и считаем, что вслед за возвращением без исполнения постановления о назначении судебной экспертизы, когда эксперт не обладает достаточными знаниями для ее производства, следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) должен быть разрешен вопрос об отводе этого эксперта. И экспертом он перестанет быть, то есть у него не останется соответствующих прав и не будет обязанностей эксперта, не вслед за направлением следователю (дознавателю и др.), суду (судье) письменного сообщения о невозможности дать заключение, а после вынесения в отношении его постановления (определения) об отводе эксперта.

12. Решение об отводе и такого эксперта принимают следователь (дознаватель и др.), суд (судья), а не сам эксперт. Принимается оно по соответствующему сообщению самого эксперта. Закрепленное в ч. 1 ст. 16 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» правило касается лишь государственных судебных экспертов. Однако, думается, последовательно было бы его распространить и на всех иных экспертов. Если эксперт видит, что поставленные перед ним вопросы выходят за пределы специальных знаний, которыми он обладает, либо современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы, то по крайней мере у него есть право составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу. Если же вспомнить то, что перед производством судебной экспертизы любой и каждый эксперт предупреждается о предусмотренной ст. 307 УК уголовной ответственности (ч. 5 ст. 164 УПК) за подготовку заведомо ложного заключения эксперта в суде либо при производстве предварительного расследования, то отказ от обращения к следователю (дознавателю и др.), суду (судье) с соответствующим сообщением, когда лицо не обладает необходимыми для производства судебной экспертизы знаниями, может быть расценен как неисполнение возложенной на эксперта обязанности.

13. Направление экспертом следователю (дознавателю и др.), суду (судье) рассматриваемого сообщения предлагается считать одной из форм заявления указанным участником уголовного процесса самоотвода.

14. Фактическое основание отвода эксперта имеет место и тогда, когда на момент участия его в уголовном процессе он уже не находится в зависимом от сторон (стороны) состоянии, но ранее был зависим от кого-либо из таковых. Закон указывает на то, что фактические основания отвода эксперта имеют место и тогда, когда на момент рассмотрения вопроса о его отводе зависимости эксперта от сторон «в наличии» уже нет.

15. В п. 2 ч. 2 коммент. ст. речь идет о «служебной или иной зависимости». Что значит «служебная»? Служебная зависимость — это зависимость, обусловленная местом работы (службы) лица, обладающего специальными знаниями (эксперта), или же по крайней мере каким-либо образом относящаяся к его работе, занятиям служащего, месту его работы. «Иная» зависимость — это любая другая, помимо служебной, зависимость.

16. Слово «зависимость», в свою очередь, представляет собой «положение, при котором подчиняются чужой воле, власти» кого-нибудь <297>. С.И. Ожегов, с одной стороны, характеризует это понятие как «подчиненность другим, чужой воле, чужой власти», с другой — добавляет, что зависимость имеет место «при отсутствии самостоятельности, свободы» <298>. Не знаем, насколько данное уточнение важно для правильности понимания значений слов в русском языке, но для уголовного процесса, и в частности для уяснения смысла п. 2 ч. 2 коммент. ст., наличие или же отсутствие этого второго признака (уточнения) очень даже значимо.

<297> См.: Краткий толковый словарь русского языка… С. 60.

<298> См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 172.

17. Если признать, что зависимость имеет место лишь «при отсутствии самостоятельности, свободы», а самостоятельным лицо может считаться, когда оно свое поведение осуществляет собственными силами, без посторонних влияний, без чужой помощи <299>, свободу же понимать как «отсутствие каких-нибудь ограничений, стеснений в чем-нибудь» <300>, то вполне можно заключить, что в ряде случаев, когда «подчиненность другим, чужой воле, чужой власти» имела место, зависимости лица все же не было, потому что лицо не было лишено самостоятельности и свободы.

<299> См.: Там же. С. 604.

<300> См.: Там же. С. 611.

18. Возникает вопрос: что, в такой ситуации нет фактических оснований отвода эксперта (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в искомом качестве)? Думается, нет. И в такой ситуации есть основания не только заявить отвод указанному субъекту, но и удовлетворить соответствующее ходатайство. В рассматриваемой ситуации действует правило толкования всех сомнений в пользу объективности исследования обстоятельств происшествия. Сомнения в объективности лица, подчиненного одной из сторон, ее воле и (или) власти, будут и в том случае, когда на первый взгляд кажется, что этот человек не лишен самостоятельности и свободы.

19. Даже если мы будем считать такое лицо не подпадающим под признаки п. 2 ч. 2 коммент. ст., оно не может выступать в качестве эксперта в соответствии с требованиями, закрепленными в ч. 2 ст. 61 УПК. Напоминаем, что согласно содержанию зафиксированной там нормы права эксперт не может участвовать в уголовном процессе в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

20. Сторонами являются как лица, имеющие самостоятельный интерес в уголовном процессе, так и их представители, поэтому ни указание на представителей, ни использование в рассматриваемом месте союза «или» не имеет смыслового значения. Остается неясным один вопрос: только ли от сторон не должен зависеть эксперт? Если говорить об эксперте как субъекте уголовного процесса, то скорее да, чем нет. Но часто субъект, наделенный статусом эксперта в уголовном процессе, одновременно является аттестованным работником государственного судебно-экспертного учреждения — государственным судебным экспертом. Судебную экспертизу он производит в порядке исполнения своих должностных обязанностей.

21. На такого эксперта распространяются положения Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» <301>. Согласно же первому предложению ч. 1 ст. 7 указанного Закона при производстве судебной экспертизы государственный судебный эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.

<301> См.: Собр. законодательства РФ. 2001. N 23. Ст. 2291.

22. По нашему мнению, в п. 2 ч. 2 коммент. ст., так же как и в ч. 1 ст. 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», содержится не дополнительное фактическое основание отвода эксперта, а разновидность иных обстоятельств, позволяющих полагать, что лицо, обладающее специальными знаниями, лично, прямо и (или) косвенно, заинтересовано в исходе данного уголовного дела.

23. Посвятив обстоятельствам, упомянутым в п. 2 ч. 2 коммент. ст., специальный пункт, законодатель тем самым предписал правоприменителю, как таковые должны быть восприняты, что они не могут быть оценены иначе как фактическое основание отвода эксперта.

24. Конкретизации разновидностей предусмотренного ч. 2 ст. 61 УПК фактического основания отвода эксперта законодатель посвятил не только п. 2 ч. 2 коммент. ст. Они закреплены и в некоторых иных нормативных правовых актах. Так, согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» ни одному из экспертов государственного судебно-экспертного учреждения не может быть поручено производство судебной экспертизы, а в случаях, когда производство судебной экспертизы начато, оно немедленно прекращается, если установлены обстоятельства, подтверждающие заинтересованность в исходе дела руководителя данного учреждения. Все государственные судебные эксперты, работающие в таком государственном судебно-экспертном учреждении, подлежат отводу.

25. И еще одно правило, о котором следует сказать. В соответствии с ч. 3 ст. 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, который до ее назначения оказывал указанному лицу медицинскую помощь. Указанное ограничение действует также при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, осуществляемой без непосредственного обследования лица. Соответственно, указанные категории врачей также подлежат отводу.

26. При вынесении процессуального решения об отводе названных государственных судебных экспертов и (или) врачей следователь (дознаватель и др.), суд (судья) должны ссылаться на ч. 2 ст. 61 УПК и ст. 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *